SKG 2007 9

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. Februar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 07 9 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer und Hubert Aktuar ad hoc Trüssel —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des X., Gläubiger, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 31. Januar 2007, mitgeteilt am 1. Februar 2007, in Sachen des Gläubigers, Gesuchstel- lers und Beschwerdeführers gegen Z., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwer- degegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Z. brachte seinen Citroën AX GTI zu X., Autoverwertung, in B. in die Reparatur. Z. wurde mit Rechnung (Nr. 7920) vom 30. Dezember 2003 aufgefordert, für die Reparaturkosten von Fr. 1'778.00 (Reparaturkosten von Fr. 1'720.00 plus Bearbeitungskosten von Fr. 58.00) aufzukommen. Gemäss handschriftlichem Ver- merk auf der Rechnung vom 30. Dezember 2003 ist eine erste Zahlung von Fr. 1'000.00 am 19. Dezember 2003 erfolgt. B. Mit Zahlungsbefehl Nr. 20061182 des Betreibungsamtes des Kreises B. vom 15. September 2006, zugestellt am 19. September 2006, wurde Z. für den Betrag von Fr. 778.00 nebst Zins zu 12 % seit 31. Dezember 2003 sowie für eine Umtriebsentschädigung von Fr. 280.00 betrieben. Die Kosten des Zahlungsbefehls wurden mit Fr. 70.00 veranschlagt. Z. erhob am 20. September 2006 Rechtsvor- schlag. C. Mit schriftlichem Gesuch vom 10. Januar 2007, beim Bezirksgerichts- präsidium Hinterrhein eingegangen am 15. Januar 2007, stellte X. das Begehren, es sei ihm in der Betreibung Nr. 20061182 des Betreibungsamtes B. für den Betrag von Fr. 778.00 zuzüglich 12 % Zins seit dem 31. Dezember 2003 sowie für die Um- triebsspesen von Fr. 280.00 und für die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 70.00 Rechtsöffnung zu erteilen. Als Rechtsöffnungstitel wurden ein vom Betriebenen mit „A.“ überschriebener und unterschriebener Formularvertrag vom 19. Dezember 2003 und die Rechnung Nr. 7920 vom 30. Dezember 2003 über Fr. 1'778.00 einge- reicht, mit dem Vermerk, dass am 19. Dezember 2003 eine Zahlung in Höhe von Fr. 1'000.00 erfolgt sei. Mit Verfügung vom 18. Januar 2007 wurde Z. zur Stellung- nahme aufgefordert und die Rechtsöffnungsverhandlung auf den 31. Januar 2007 angesetzt. Der Schuldner liess sich nicht vernehmen. Zur mündlichen Rechtsöff- nungsverhandlung vom 31. Januar 2007 sind weder der Gesuchsteller noch der Gesuchsgegner erschienen. D. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 31. Januar 2007, mitgeteilt am 1. Februar 2007, erkannte die Bezirksgerichtsvizepräsidentin Hinterrhein: „1. In der Betreibung Nr. 20061182 des Betreibungsamtes B. wird für den Betrag von CHF 778.-- nebst 5 % Zins seit 11. Januar 2004 provisori- sche Rechtsöffnung erteilt. Im Übrigen wird das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von CHF 120.-- gehen zulasten des Schuldners. Der Gläubiger hat Anspruch auf Rückerstattung des von ihm geleisteten Kostenvorschusses von CHF 120.-- durch den Schuldner.

3 Aussergerichtlich entschädigt der Schuldner den Gläubiger mit CHF 100.00. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ In ihrem Entscheid führte die Bezirksgerichtsvizepräsidentin Hinterrhein aus, dass sich in Lit. D des Formularvertrages vom 19. Dezember 2003 zusätzliche für einen Abzahlungs- oder Kreditkauf übliche Regelungen, wie etwa der Eigentums- vorbehalt, fänden. Diese Regelungen könnten für den vereinbarten Reparaturver- trag offensichtlich keine Anwendung finden. Entsprechend sei auch davon auszu- gehen, dass der für einen Kredit oder einen Leasingvertrag, nicht aber für eine Re- paratur übliche Verzugszins von 12 % sowie die Regelung für eine Umtriebsent- schädigung nicht vereinbart worden seien. Dies ergäbe sich auch daraus, dass der Preis von Fr. 1'720.00 sowie eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 58.00 handschriftlich eingekreist seien und damit dem vorformulierten Text vorgehen würden. Somit werde die Rechtsöffnung nur für die üblichen Verzugszinsen von 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR erteilt und zwar für die Zeit nach dem Ablauf der zehntägigen Zah- lungsfrist gemäss Rechnung vom 30. Dezember 2003, mithin ab dem 11. Januar

2004. Weiter läge für die verlangte Umtriebsentschädigung von Fr. 280.00 keine Schuldanerkennung vor. E. Gegen diesen Entscheid vom 31. Januar 2007 erhob X. am 6. Februar 2007 frist- und formgerecht Rechtsöffnungsbeschwerde beim Kantonsgerichtsaus- schuss. Er beantragt, dass der Verzugszins von 12 % zu gewähren und dieser ab dem Rechnungsdatum festzulegen sei. Weiter sei auch die Umtriebsentschädigung zu erstatten. Das Begehren wurde damit begründet, dass Z. mit dem Unterzeichnen des Formularvertrages vom 19. Dezember 2003 den Verzugszins von 12 % und die Umtriebsentschädigung von Fr. 280.00 anerkannt habe. F. Mit Verfügung vom 12. Februar 2007 des Kantonsgerichtspräsidiums wurde Z. per Adresse Altdorfstrasse 10, B., aufgefordert, eine allfällige Vernehm- lassung bis zum 23. Februar 2007 einzureichen. Diese Verfügung wurde mit dem Hinweis „nicht abgeholt“ retourniert. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom

14. Februar 2007 auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie auf den angefoch- tenen Rechtsöffnungsentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen.

4 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. In Rechtsöffnungssachen kann gegen Entscheide des Bezirksge- richtspräsidenten nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVVzSchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbe- schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerde mit kurzer Begrün- dung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abän- derungen beantragt werden. Die Rechtsöffnungsbeschwerde hält diesen Anforde- rungen stand, weshalb darauf einzutreten ist.

2. a) Die Beschwerdeschrift wurde gestützt auf Art. 234 Abs. 1 ZPO dem Beschwerdegegner einmal per Einschreiben zur Vernehmlassung zugestellt. Die Zustellung scheitere. Es stellt sich daher die Frage, ob die Aufforderung an den Beschwerdegegner, binnen angesetzter Frist eine Vernehmlassung einzureichen, rechtsgenügend zugestellt wurde, so dass das rechtliche Gehör gewahrt wurde und die vorliegende Beschwerde entschieden werden kann. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten behördliche Sendungen in Prozessverfahren nicht erst dann als zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt, wenn die Sendung in den Machtbe- reich des Adressaten gelangt, so dass er sie zur Kenntnis nehmen kann. Wird der Empfänger einer eingeschriebenen Briefpostsendung oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so wird die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt betrachtet, in welchem sie auf der Poststelle abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der sie- bentägigen Abholfrist, wird angenommen, dass die Sendung am letzten Tag dieser Frist zugestellt wurde. Die Zustellfiktion rechtfertigt sich, da für die an einem Verfah- ren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akten zugestellt werden können. Diese Recht- sprechung gilt mithin während eines hängigen Verfahrens und wenn die Verfahrens- beteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; 116 Ia 90 E. 2a S. 92; 115 Ia 12 E. 3a S. 15). Die Frist von sieben Tagen ist allgemein bekannt. Sie war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung I zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S.

1462) vorgesehen und ist heute als Grundsatz, von dem abweichende Abmachun- gen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post enthalten. Für die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, bleibt die siebentägige Frist

5 gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts weiterhin anwendbar (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399; 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Auch ein Zurückbehaltungsauftrag gegenüber der Post kann den Zeitpunkt, ab welchem die Zustellfiktion greift, nicht hinausschieben (BGE 127 I 31 E. 2b S. 34 f.; 123 III 492 E. 1 S. 494 ). Diese Grundsätze gelten unter dem Vorbehalt, dass die Kantone für ihr Verfahren keine abweichenden Vorschriften aufgestellt haben. c) Da das kantonale Recht keine abweichenden Bestimmungen kennt, gelten die oben erwähnten Grundsätze. Infolge der Betreibung, des Verfahrens vor der Vorinstanz und der Inempfangnahme des mit einer Rechtsmittelbelehrung ver- sehenen Rechtsöffnungsentscheides vom 31. Januar 2007, mitgeteilt am 1. Februar 2007 musste der Beschwerdegegner damit rechnen, dass der Beschwerdeführer gegen den Rechtsöffnungsentscheid der Bezirksgerichtsvizepräsidentin Hinterrhein Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss erheben und ihn eine Aufforderung zur Vernehmlassung erreichen könnte. Aus welchem Grund der Beschwerdegegner das eingeschriebene Schreiben vom 12. Februar 2007 nicht abgeholt hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Er hätte das für den Empfang Zweckdienliche veranlas- sen müssen. Dass er die Aufforderung zur Vernehmlassung nicht erhielt, hat der Beschwerdegegner folglich selbst zu vertreten. Vorliegend besteht die Folge der Zustellungsfiktion darin, dass der Beschwerdegegner sich nicht hatte vernehmen lassen, ohne dass aufgrund dieser Fiktion eine Gehörsverweigerung vorliegen würde (vgl. SKG 02 31).

3. a) Gemäss Art. 82 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetrei- bung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) kann der Richter die provisorische Rechtsöff- nung erteilen, sofern die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestell- ten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht und der betrie- bene Schuldner nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuld- anerkennung entkräften. Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betrei- bungsrechtlichen Charakter. Eine Schuldanerkennung liegt dann vor, wenn die Er- klärung ein vorbehalt- und bedingungsloses Bekenntnis des Schuldners enthält, dem Gläubiger eine ziffernmässig genau umschriebene Geldsumme zu schulden. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet somit ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hem- mende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und die Betreibung fortgesetzt werden kann. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25). Der Gläubiger muss die Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel urkundlich

6 beweisen. Der Schuldner hingegen kann sich grundsätzlich darauf beschränken, das Vorliegen einer Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel zu bestreiten, be- ziehungsweise Entkräftigungs- oder Untergangsgründe gegen eine an sich beste- hende Schuldanerkennung glaubhaft zu machen. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob der Formularvertrag vom 19. De- zember 2003 einen tauglichen Rechtsöffnungstitel für den in Betreibung gesetzten Betrag darstellt oder nicht. Diese Prüfung ist von Amtes wegen vorzunehmen (vgl. Spühler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 87). Liegt ein provisorischer Rechtsöffnungstitel vor, wären Einwendungen des Be- schwerdegegners - wenn dann solche erfolgt wären - dahingehend zu untersuchen, ob sie geeignet wären, diesen zu entkräften. b) Der Beschwerdeführer verlangt Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 778.00 zuzüglich 12% Zins seit dem 31. Dezember 2003 sowie für eine Umtriebs- entschädigung von Fr. 280.00. Die Vorinstanz hat für den Betrag von Fr. 778.00 Rechtsöffnung erteilt, jedoch nur zu einem Zins von 5 % seit 11. Januar 2004. Infol- gedessen ist nachstehend zu prüfen, ob bezüglich des geforderten Zinses und der Umtriebsentschädigung Rechtsöffnung erteilt werden kann. c) Verzugzinse sind geschuldet, wenn sich der Schuldner mit der Zah- lung einer Geldschuld in Verzug befindet (Art. 104 OR). Wird für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Der Verfalltag gilt einerseits durch genaue Nennung eines Datums im Vertrag als bestimmt, anderseits auch durch die Möglichkeit, ihn anhand des Vertragsinhaltes zu ermitteln. Gemäss Schuldanerkennung vom 19. Dezember 2003 verpflichtete sich der Beschwerdegegner zur „Zahlung 30 Tage nach Rechnungsstellung“ (Lit. C). Die vom Beschwerdeführer ausgestellte Rech- nung datiert vom 30. Dezember 2003. Der Beschwerdegegner ist folglich am 30. Januar 2004 in Verzug geraten. Bezüglich der Höhe des Zinses und der Umtriebs- entschädigung hat der Beschwerdegegner – entgegen der Meinung der Vorinstanz

- durch Unterzeichnung des Formularvertrages vom 19. Dezember 2003 den in Lit. B aufgeführten Zins von 12 % und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 280.00 klar anerkannt. Demzufolge ist der Formularvertrag vom 19. Dezember 2003 unzweifel- haft als Schuldanerkennung seitens des Beschwerdegegners und somit als ein gül- tiger provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG zu qua- lifizieren. Vorliegend wurden von Seiten des Beschwerdegegners keinerlei Einwen-

7 dungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht, die die Schuldanerken- nung entkräften könnten. Folgende Bemerkungen seien noch angebracht: Der bei den Akten liegende Formularvertrag kann nicht als glücklich abgefasst bezeichnet werden. Der Rechtsöffnungsrichter hat zwar durchaus – wenn auch nur summarisch – eine Ver- tragsauslegung vorzunehmen. Wenn sich eine Schuldanerkennung nur oder höchs- tens aus konkludenten Tatsachen ergeben würde, dürfte die provisorische Rechtsöffnung nach anerkannten Grundsätzen nicht erteilt werden. Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner durch Unterschrift aber klar bekannt, 12 % Verzugszins sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr. 280.00 zu schulden (Lit. B), unter Hinzufügung des Schuldbetrages von Fr. 1'720.00 und Fr. 58.00. Der Formu- larvertrag erwähnt zwar vordergründig den Kauf-/ Mietgegenstand und enthält in Lit. D weitere Bestimmungen, die teilweise mit einer Reparatur nichts zu tun haben. Nun wussten aber beide Parteien – auch der Beschwerdegegner -, dass es sich im vor- liegenden Fall um eine Reparatur handelte, weshalb – aufgrund einer summari- schen Auslegung – die Lit. B und C durchaus ihre Wirkung als Schuldanerkennung entfalten konnten. Gegenteiliges hat der Beschwerdegegner nicht geltend gemacht. Der auf Zahlung der bestimmten Beträge gerichtete Wille des Beschwerdegegners geht deutlich aus den Lit. B und C, welche nicht etwa durchgestrichen wurden, des Formularvertrages hervor (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Februar 2003, 5P. 449 / 2002). d) Für die Kosten des Zahlungsbefehls kann keine Rechtsöffnung erteilt werden, da die Pflicht des Schuldners zur Bezahlung dieser Kosten von Gesetzes wegen besteht und der Gläubiger berechtigt ist, von Zahlungen des Schuldners diese Kosten vorab zu erheben (Art. 68 SchKG; PKG 1991 Nr. 28 und Nr. 30). 4. Die Beschwerde wird demnach vollumfänglich gutgeheissen und dem Beschwerdeführer wird die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 778.00 nebst Zins zu 12 % seit 30. Januar 2004 sowie für die Umtriebsentschädi- gung von Fr. 280.00 gewährt. Dem Beschwerdegegner bleibt es unbenommen, al- lenfalls Aberkennungsklage mit allen ihm zur Verfügung stehenden Beweismitteln im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG zu erheben. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Rechts- öffnungs- und des Beschwerdeverfahrens (Art. 48 GebVSchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG) vollumfänglich zu Lasten des Beschwerdegegners (Art.

8 26 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 122 ZPO). Die Höhe der an die obsie- gende Partei zuzusprechenden angemessenen Entschädigung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG. Der Kantonsgerichtsausschuss hält – unter Berücksich- tigung des Verfahrensausganges - eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 100.00 für das Verfahren vor beiden Instanzen als angemessen, weshalb der Be- schwerdegegner den Beschwerdeführer entsprechend zu entschädigen hat.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. 2. In der Betreibung Nr. 20061182 des Betreibungsamtes B. wird für den Betrag von Fr. 778.00 nebst Zins zu 12 % seit 30. Januar 2004 sowie für den Betrag von Fr. 280.00 provisorische Rechtsöffnung erteilt. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 120.00 sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 150.00 gehen zu Lasten des Beschwer- degegners, welcher den Beschwerdeführer für das Verfahren vor beiden In- stanzen mit Fr. 100.00 zu entschädigen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: